หนึ่งในข้อถกเถียงต่อร่างรัฐธรรมนูญที่สังคมสนใจ คือ ร่างรัฐธรรมนูญจะเปิดช่องให้มีนายกรัฐมนตรีที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง หรือ 'นายกฯ คนนอก' ได้หรือไม่ ประเด็นนี้สัมพันธ์กับประวัติศาสตร์การต่อสู้ทางการเมืองของไทยมายาวนาน และเป็นประเด็นหลักของการต่อสู้ในเหตุการณ์พฤษภาประชาธรรม ปี 2535 สุดท้ายร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่จะนำไปลงประชามติก็เปิดทางให้รัฐสภาตั้ง 'นายกฯ คนนอก' ได้อีกครั้ง สำหรับการเลือกตั้งครั้งที่จะถึงครั้งเดียว
ร่างรัฐธรรมนูญฉบับกรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) ที่มีชัย ฤชุพันธุ์ เป็นประธาน ซึ่งเผยแพร่เมื่อวันที่ 29 มีนาคม 2559 กำหนดไว้ในมาตรา 88, 158 และ 159 ว่า ให้สภาผู้แทนราษฎรพิจารณาเห็นชอบคนที่จะเป็นนายกรัฐมนตรีจากรายชื่อที่พรรคการเมืองเสนอไว้ก่อนเลือกตั้ง พรรคละไม่เกินสามรายชื่อ
แม้ว่าร่างรัฐธรรมนูญไม่ได้กำหนดไว้ว่ารายชื่อที่พรรคการเมืองเสนอจะต้องเป็นผู้ลงสมัครรับเลือกตั้งด้วยหรือไม่ ทำให้อาจเข้าใจได้ว่า คนที่จะได้รับเลือกให้เป็นนายกรัฐมนตรี อาจไม่ต้องลงสมัครรับเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หรือไม่ต้องเป็น ส.ส. ก็ได้ แต่เนื่องจากพรรคการเมืองต้องเสนอสามรายชื่อก่อนการเลือกตั้ง ดังนั้นหากประชาชนไม่ชอบรายชื่อใดก็ยังพอจะตัดสินใจไม่ลงคะแนนให้พรรคการเมืองนั้นได้ ระบบเสนอสามรายชื่อก่อนเลือกตั้งนี้อาจจะเปิดให้มีนายกรัฐมนตรีที่ไม่ต้องเป็นส.ส.ได้ แต่ไม่ถึงกับเป็นช่องทางให้นายกรัฐมนตรีไม่ต้องมาจากการเลือกตั้งเสียทีเดียว
ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับนี้ มีมาตรา 272 อยู่ในหมวดบทเฉพาะกาล ที่กำหนดว่า
"มาตรา 272 ในวาระเริ่มแรก เมื่อมีการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรตามมาตรา 268 แล้ว หากมีกรณีที่ไม่อาจแต่งตั้งนายกรัฐมนตรีจากผู้มีชื่ออยู่ในบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ตามมาตรา 88 ไม่ว่าด้วยเหตุใด และสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจํานวนไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั้งหมดเท่าที่มีอยู่เข้าชื่อเสนอต่อประธานรัฐสภาขอให้รัฐสภามีมติยกเว้นเพื่อไม่ต้องเสนอชื่อนายกรัฐมนตรีจากผู้มีชื่ออยู่ในบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ตามมาตรา 88 ในกรณีเช่นนั้น ให้ประธานรัฐสภาจัดให้มีการประชุมร่วมกันของรัฐสภาโดยพลัน และในกรณีที่รัฐสภามีมติด้วยคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสามของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภาให้ยกเว้นได้ ให้สภาผู้แทนราษฎรดําเนินการตามมาตรา 159 ต่อไป โดยจะเสนอชื่อผู้อยู่ในบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ตามมาตรา 88 หรือไม่ก็ได้"
หลักการตามมาตรา 272 เปิดโอกาสให้เสนอชื่อนายกรัฐมนตรีนอกเหนือจากรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ก่อนการเลือกตั้งได้ ซึ่งเป็นการเปิดช่องให้มี "นายกฯ คนนอก" ที่ไม่จำเป็นต้องมาจากการเลือกตั้งได้โดยตรง โดยก่อนที่จะมี "นายกฯ คนนอก" ได้นั้น จะต้องมีสามขั้นตอนประกอบกัน คือ
1) ส.ส.ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่ง หรือ 250 คน เข้าชื่อเสนอต่อประธานรัฐสภา
2) รัฐสภา ซึ่งประกอบด้วย ส.ส. และ ส.ว.ทั้งหมด ลงมติด้วยคะแนนเสียง 2 ใน 3 หรือ 500 คนจาก 750 คน ให้มีนายกรัฐมนตรีนอกเหนือจากรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ได้
3) ส.ส. เข้าชื่อกัน 1 ใน 10 หรือ 50 คนเสนอชื่อบุคคลใดก็ได้เป็นนายกรัฐมนตรี และลงมติเห็นชอบด้วยคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่ง หรือ 251 คน
อีกหนึ่งข้อสังเกตต่อมาตรา 272 คือ มีคำว่า "ในวาระเริ่มแรก" ซึ่งน่าจะหมายถึงวาระที่มีการเลือกตั้งครั้งแรกหลังร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ประกาศใช้ เท่ากับว่าหลักการที่เปิดช่องให้มี 'นายกฯ คนนอก' ได้ตามมาตรา 272 น่าจะใช้กับการเลือกตั้งครั้งที่กำลังจะมาถึงได้ครั้งเดียว หลังจากนั้นไม่ว่าจะเลือกตั้งกันอีกกี่ครั้งก็ไม่อาจนำมาตรา 272 มาใช้เพื่อตั้งนายรัฐมนตรีจากนอกบัญชีรายชื่อที่พรรคการเมืองแจ้งไว้ได้อีกแล้ว
ร่างแรกของ กรธ. ไม่ได้เปิดช่อง 'นายกฯ คนนอก' ไว้ชัดเจน แต่ถูก คสช.-สนช. ท้วงติง
จากร่างแรกที่ กรธ.เคยเปิดเผยออกมาเมื่อวันที่ 29 มกราคม 2559 ในมาตรา 83 กำหนดไว้ว่า ก่อนการเลือกตั้งทั่วไป ให้พรรคการเมืองส่งรายชื่อบุคคลที่จะเสนอให้เป็นนายกรัฐมนตรี ไม่เกินสามรายชื่อ โดยไม่ได้กำหนดว่าสามรายชื่อนั้นจะต้องเป็นผู้สมัครรับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือไม่ และเมื่อเลือกตั้งแล้วมาตรา 154 กำหนดให้สภาผู้แทนราษฎรพิจารณาให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรีจากรายชื่อที่พรรคการเมืองเสนอไว้
เท่ากับว่า ร่างรัฐธรรมนูญร่างแรก ของ กรธ.ยังไม่ได้เปิดช่องให้มีนายกรัฐมนตรีที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งไว้ชัดเจนนัก
แต่หลังจากร่างรัฐธรรมนูญร่างแรก เผยโฉมออกมา คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) กลับไม่เห็นด้วยกับการได้มาซึ่งนายกรัฐมนตรีด้วยวิธีนี้ ดังปรากฏในข้อเสนอของ คสช. ต่อ กรธ. ให้แก้ไข โดยให้เหตุผลไว้ตอนหนึ่งว่า
"เรื่องนี้เป็นมาตรการที่เพิ่งจะนำมาใช้เป็นครั้งแรกในประเทศไทยหลังการเลือกตั้งที่ว่างเว้นมาและอาจเป็นครั้งแรกในโลกด้วย การพยายามทำทุกอย่างให้เป็นไปตามกติกาสากลเป็นเรื่องจำเป็นแต่การดำเนินการทุกอย่างและโดยทันทีอาจยังไม่เหมาะสมเพราะอ่อนไหวสุ่มเสี่ยงและอันตรายสำหรับระยะเปลี่ยนผ่าน"
"ในกรณีนี้ควรพิจารณาถึงอุปสรรคต่อการจัดตั้งรัฐบาลที่อาจเกิดขึ้นเพราะเหตุที่มีเงื่อนไขเข้มงวด เช่น ผู้มีชื่อในบัญชีถอนตัวหรือตกเป็นผู้ขาดคุณสมบัติในภายหลัง หรือไม่มีพรรคการเมืองใดได้รับเสียงข้างมากจนจำเป็นต้องจัดตั้งรัฐบาลผสมร่วมกับพรรคการเมืองอื่น แต่ไม่อาจตกลงในชื่อบุคคลผู้สมควรเสนอเป็นนายกรัฐมนตรีจากบัญชีของแต่ละพรรคได้ อันจะทำให้การจัดตั้งรัฐบาลประสบปัญหา ทั้งที่พรรคการเมืองเหล่านั้นอาจเห็นชอบร่วมกันให้เสนอชื่อบุคคลอื่นนอกบัญชี แต่ย่อมไม่อาจทำได้"
"ขณะเดียวกันเพื่อเป็นการหาทางออกในยามวิกฤติในระยะแรกตามบทเฉพาะกาล ก็ควรงดเว้นไม่นำเรื่องการแจ้งรายชื่อผู้ที่จะเสนอให้สภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบเป็นนายกรัฐมนตรีไม่เกิน 3 ชื่อตามมาตรา 83 และมาตรา 154 มาใช้บังคับ"
เท่ากับคสช.ยังกังวลว่า การเขียนเงื่อนไขว่านายกรัฐมนตรีต้องมาจากบุคคลตามรายชื่อที่ประกาศไว้ก่อนการเลือกตั้งอาจทำให้ไม่ได้นายรักฐมนตรีที่ทุกพรรคการเมืองเห็นชอบร่วมกัน และนำไปสู่ความขัดแย้งในช่วงที่ประเทศยังอยู่ในวิกฤติได้ แม้ คสช. จะไม่ได้เสนอตรงๆ ว่าให้ร่างรัฐธรรมนูญกำหนดให้มี 'นายกฯ คนนอก' ได้ แต่ก็ได้กล่าวเป็นนัยๆ เอาไว้ด้วยว่า พรรคการเมืองที่ได้รับเลือกตั้งอาจเห็นชอบร่วมกันเสนอชื่อบุคคลอื่นนอกบัญชีก็ได้
ด้านสภานิติบัญญัติแห่งชาติ (สนช.) ได้ตั้งคณะกรรมาธิการวิสามัญขึ้นมาพิจารณาและจัดทำข้อเสนอต่อกรธ. โดยมีสุรชัย เลี้ยงบุญเลิศชัย เป็นประธานกรรมาธิการ สนช. เสนอแก้ไขประเด็นที่มาของนายกรัฐมนตรีอีกเช่นกัน ข้อเสนอมีเนื้อหาโดยสรุปว่า คณะกรรมาธิการพิจารณาแล้วมีมติไม่เห็นด้วยกับหลักการที่กำหนดให้พรรคการเมืองเสนอรายชื่อบุคคลที่สมควรดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี พรรคละไม่เกิน 3 รายชื่อ เพราะเป็นการจำกัดสิทธิของสภาผู้แทนราษฎรในการพิจารณาให้ความเห็นชอบเฉพาะบุคคลที่พรรคการเมืองเสนอชื่อไว้เท่านั้น จึงเสนอให้ตัดมาตรา 83 และ 84 ออก
โดยคณะกรรมาธิการของสนช.ให้เหตุผลเอาไว้ด้วยว่า ถ้ารายชื่อที่ถูกเสนอนั้นคัดเลือกมาจากกลุ่มผู้สมัครรับเลือกตั้ง และเมื่อประกาศผลการเลือกตั้งแล้วแพ้การเลือกตั้ง บุคคลเหล่านั้นก็จะไม่มีสถานภาพเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งดูไม่เหมาะสมที่จะนำรายชื่อเหล่านั้นมาเสนอให้สภาผู้แทนราษฎรรับรองเป็นนายกรัฐมนตรี แต่ถ้ารายชื่อที่ถูกเสนอคัดเลือกจากบุคคลที่ไม่ได้ลงสมัครรับเลือกตั้ง ก็จะเป็นจุดอ่อนให้พรรคการเมืองอื่นโจมตีได้ว่าไม่มีความเป็นประชาธิปไตย
ย้อนดูร่างบวรศักดิ์ ก็ให้มี 'นายกฯ คนนอก' ด้วยเสียง 2 ใน 3 ของส.ส.
ข้อเสนอให้มีช่องทางสำหรับ 'นายกฯคนนอก' ปรากฏชัดเจนก่อนหน้านี้ในร่างรัฐธรรมนูญฉบับที่ร่างโดยคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ (กมธ.) ซึ่งมี บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เป็นประธาน ที่เผยโฉมออกมาในปี 2558 และถูกสภาปฏิรูปแห่งชาติ (สปช.) ลงมติไม่เห็นชอบ โดยกำหนดไว้ในมาตรา 165 ในเรื่องการได้มาของนายกรัฐมนตรีไว้ว่า
มาตรา 165 สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจำนวนไม่น้อยกว่าหนึ่งในห้าของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎรมีสิทธิเสนอให้สภาผู้แทนราษฎรให้ความเห็นชอบบุคคลซึ่งสมควรได้รับแต่งตั้งเป็นนายกรัฐมนตรี มติดังกล่าวต้องมีคะแนนเสียงมากกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ แต่ในกรณีที่บุคคลได้รับการเสนอชื่อมิได้เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรต้องมีคะแนนเสียงไม่น้อยกว่าสองในสามของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่
ถือว่า มาตรา 165 เขียนไว้ให้เห็นโดยชัดเจนแล้วว่า สภาผู้แทนราษฎรอาจลงมติด้วยคะแนน 2 ใน 3 ให้คนที่ไม่ได้เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หรือไม่ได้ผ่านการเลือกตั้ง เป็นนายกรัฐมนตรีได้
หลักการ 'นายกฯ ต้องมาจากการเลือกตั้ง' เกิดขึ้นหลังพฤษภา 2535
ในเดือนพฤษภาคม 2535 เกิดกระแสที่ประชาชนจำนวนมากไม่พอใจการเข้าดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ของพล.อ.สุจินดา คราประยูร ทั้งที่เคยกล่าวเอาไว้ก่อนหน้านี้แล้วว่าจะไม่รับตำแหน่งนี้ แต่เมื่อหลังการเลือกตั้งณรงค์ วงศ์วรรณ หัวหน้าพรรคสามัคคีธรรมที่มีผู้แทนมากที่สุด ไม่สามารถขึ้นดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีได้เพราะถูกแบล็คลิสต์จากสหรัฐอเมริกา หลายพรรคการเมืองจึงรวมคะแนนเสียงกันเสนอชื่อพล.อ.สุจินดา ซึ่งไม่ได้ลงสมัครรับเลือกตั้งให้ขึ้นเป็นนายกรัฐมนตรี จนนำมาสู่เหตุการณ์ประท้วงครั้งใหญ่ และเหตุการณ์ความรุนแรง
สาเหตุหนึ่งที่สภาผู้แทนราษฎรในสมัยนั้นสามารถเลือกพล.อ.สุจินดา ซึ่งไม่ได้มาจากการเลือกตั้งขึ้นมาเป็นนายกรัฐมนตรีได้ ก็เพราะรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2534 ที่ใช้อยู่ในขณะนั้น ซึ่งร่างโดยคณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญ ที่มีชัย ฤชุพันธุ์ เป็นประธาน ไม่ได้กำหนดคุณสมบัติให้นายกรัฐมนตรีต้องเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร
การชุมนุมขนาดใหญ่ของประชาชน ทำให้กระแสเรียกร้องว่า "นายกฯ ต้องมาจากการเลือกตั้ง" กลายเป็นกระแสความคิดหลักของสังคมไทยในสมัยนั้น แม้กระชุมนุมจบลงด้วยความรุนแรง มีผู้เสียชีวิตจำนวนมาก แต่ก็ตามมาด้วยการลาออกของพลเอกสุจินดา และมอบหมายให้มีชัย ฤชุพันธุ์ รองนายกรัฐมนตรี เป็นผู้รักษาราชการแทนเป็นการชั่วคราว และตามมาด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญ 2534 มาตรา 159 วรรคสอง กำหนดให้นายกรัฐมนตรีต้องมาจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร
รัฐธรรมนูญอีกสองฉบับหลังจากนั้น คือ ฉบับปี 2540 และ 2550 ก็ยึดถือหลักการนี้ไว้แน่นหนาเช่นกัน โดย รัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดไว้ในมาตรา 171 วรรคสอง และ รัฐธรรมนูญ 2540 กำหนดไว้ในมาตรา 201 วรรคสอง ว่า นายกรัฐมนตรีต้องแต่งตั้งจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรหรือผู้เคยเป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร
แต่หากย้อนดูตลอดประวัติศาสตร์การเมืองไทย จากรัฐธรรมนูญทั้งหมด 19 ฉบับของ มีเพียง 4 ฉบับที่กำหนดให้นายกรัฐมนตรีต้องมาจากการเลือกตั้ง คือ รัฐธรรมนูญฉบับปี 2517, ฉบับปี 2534 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2535, ฉบับปี 2540 และ ฉบับปี 2550 เท่านั้น ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับอื่นๆ ไม่ได้กำหนดไว้ชัดเจนทำให้การมี 'นายกฯ คนนอก' เป็นสิ่งที่อยู่คู่กับการเมองไทยในอดีตมาอย่างยาวนาน
